Die DRV KBS beabsichtigt als öffentlicher Auftraggeber die Vergabe eines Auftrags an IBM. Gegenstand des Auftrags ist der Abschluss des sog. ESSO-Vertrags. Es handelt sich um einen Rahmenvertrag über ESSO-Bestandteile wie z.B. Softwarelizenzen oder Serviceleistungen. Nachfolgende ESSO-Bestandteile können aus dem Rahmenvertrag bezogen werden: 1. System z MLC-Programme [Mietprogramme für den Betrieb des Großrechners] 2. IBM International Passport Advantage Programme [einschließlich Subscription und -Support a) Bezug von Lizenzen inkl. 12 Monate S&S b) Bezug von neuer S&S c) Bezug von S&S Renewals d) Bezug von Subscription-Lizenzen e) Programme mit Gesamtobergrenze („Software Katalog“)] 3. System z OTC-Programme [einschließlich Subscription & Support („S&S“)] 4. Services [Individueller IBM Software Support für IBM Z Unterstützung bei der Bereitstellung und Betrieb von IBM Produkten] 5. Beitritt in angepasstes CVA-Programm Die Laufzeit des Vertrags beginnt am 31.12.2025 und endet am 31.12.2030. Bei dem ESSO-Vertrag handelt es sich um ein Produkt, das ausschließlich von IBM vertrieben wird und nicht von Business Partnern angeboten wird. --------------------------------------------------------------------------------------- Hinweis: Die Fortsetzung des Punktes 5.1 erfolgt unter Punkt 5.1.6. Begründung: Grundsätzlich sind Aufträge von öffentlichen Auftraggebern formal auszuschreiben. Der vorliegende ESSO-Vertrag kann jedoch direkt mit IBM ohne Durchführung einer Ausschreibung abgeschlossen werden, da Alleinstellungsmerkmale gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), c) VgV die Vergabe an IBM zwingend erforderlich machen und damit vergaberechtlich rechtfertigen. Ein Auftrag kann gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV ohne Ausschreibung direkt an ein Unternehmen vergeben werden, wenn „der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, a) weil ein einzigartiges Kunstwerk oder eine einzigartige künstlerische Leistung erschaffen oder erworben werden soll, b) weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist oder c) wegen des Schutzes von ausschließlichen Rechten, insbesondere von gewerblichen Schutzrechten“ Technische Gründe (Variante b)) können vorliegen, wenn eine besondere Befähigung außerhalb der branchenüblichen Ausbildung oder eine spezielle Ausstattung für die Durchführung des Auftrags zwingend erforderlich sind. Der Auftrag muss mit besonderen Schwierigkeiten verbunden sein, die einer fachlich ungewöhnlichen Lösung bedürfen. Die Voraussetzungen liegen allerdings nicht vor, wenn sich der zukünftige Auftragnehmer die erforderlichen besonderen Fähigkeiten oder Ausstattungen bis zum Zuschlagstermin oder zum Ausführungsbeginn aneignen kann. Technische Gründe werden insbesondere in der Hochtechnologie (z.B. alternative Antriebs- und Transporttechnologien) angeführt. Ausschließlichkeitsrechte (Variante c)) sind Rechte, die anderen als dem Inhaber den Zugriff auf ein für die Leistungserbringung zwingend benötigtes Hilfsmittel untersagen (Eigentumsrechte, gewerbliche Schutzrechte etc.). Diese Variante hat insbesondere bei der Beschaffung von IT-Leistungen eine enorme Bedeutung. Computerprogramme einschließlich des Entwurfsmaterials unterliegen grundsätzlich dem Urheberschutz. Soll ein Programm mit Schnittstellen einer vorhandenen Software kommunizieren, kommt nur der Inhaber der bereits bestehenden Software als Vertragspartner in Betracht, wenn die Andockung der neuen Software an die vorhandene nur unter Eingriff in die Programmstruktur und unter Verletzung von Urheberrechten möglich ist. Nicht ausreichend sind hingegen bloße wirtschaftliche Nachteile aufgrund erhöhter Anpassungskosten. Je mehr produktspezifische Vorgaben des Auftraggebers vorliegen, desto eher kann die Leistung nur noch von einem Unternehmen erbracht werden. Hier ist § 14 Abs. 6 VgV zu beachten, der den Auftraggeber verpflichtet, Alternativen und Ersatzlösungen zu prüfen. Die Frage des Alleinstellungsmerkmals hat hier einen engen Zusammenhang mit der Frage, wie sehr der Auftraggeber seinen Bedarf konkretisieren darf und damit ggf. den Bewerberkreis einengt. Nach der überwiegenden Rechtsprechung ist der vergaberechtlich zu beurteilenden Frage nach der Art und Weise der Beschaffung die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers vorgelagert, was überhaupt beschafft werden soll. Eine Einschränkung findet das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers nach der Rechtsprechung dahingehend, dass objektiv auftrags- und sachbezogen Erwägungen heranzuziehen sind und keine gezielte Diskriminierung bestimmter Wirtschaftskreise hierdurch beabsichtigt ist. Hiernach verbleibt dem öffentlichen Auftraggeber das Recht, den Beschaffungsbedarf etwa auf eine bestimmte technische Konzeption festzulegen, sofern die Festlegung nicht auf sachfremden Gründen beruht. Eine Alternative oder Ersatzlösung im Sinne des § 14 Abs. 6 VgV dürfte "vernünftig" sein, sofern sie nicht mit nennenswerten Nachteilen verbunden ist und sich der Beschaffungszweck gleichermaßen erreichen lässt.